作者：吴峻(中国社科院法学所)
11月9日，央视突然披露：中国电信和中国联通因在宽带接入及网间互联市场存在垄断行为，正在被进行反垄断调查。发改委价格监督及反垄断局副局长在接受央视采访时称，在互联网接入市场，中国电信和中国联通合计占有2/3以上的市场份额，具有市场支配地位；两家企业存在价格歧视行为。
这是《反垄断法》通过以来针对央企发起的首次反垄断调查，被广泛视为《反垄断法》实施的里程碑。但是，对于此次反垄断调查本身，有几个问题亟待厘清。
此次反垄断调查忽视了公众投资者知情权
中国《反垄断法》于2007年8月30日通过并发布，于次年8月1日施行。《反垄断法》确定了整个竞争法体系的架构，但在实施的过程中，需要与其他法律部门进行衔接，并在实际实施时无可避免地依赖反垄断执法部门制定的相关细则，这都需要时间和经验的累积。《反垄断法》生效两年半后，发改委和国家工商总局的相关细则才在2011年2月1日实施。
但遗憾的是，在涉及资本市场的一些规定上，相关细则并没有解决资本市场的有关问题。比如，在中国上市公司中间，母公司通常要做出不竞争承诺，并且在一定情况下有划分市场等避免直接竞争的安排。这种安排是为了保护上市公司及公众投资者利益，是上市公司必须与其实际控制人达成的安排。而这可能会违反《反垄断法》第13、14条关于垄断协议的规定，《反垄断法》第15条无法对这种保护上市公司利益的安排提供适用《反垄断法》的例外情形。资本市场中带有公司法或证券法性质的这类规定与《反垄断法》条文形成直接的冲突。而在今年2月1日实施的相关国家工商总局细则中，这种冲突没有得到任何形式的解决。
按照发改委有关人士在央视报道中的说法，发改委从2011年4月起就对中国电信和中国联通进行反垄断调查。但是该消息直到11月9日才通过央视《新闻三十分》以接受采访的形式进行公布。消息传出，中国电信和中国联通股票价格应声下跌。但是，在发改委的网站或其他官方渠道，并没有找到发改委对此次反垄断调查作出的任何说明。
中国联通是在香港和上海两地上市的公司，而中国电信是在香港上市的公司。两地的交易所规则都要求公司披露有可能影响股价波动的重大事项。无论是香港还是中国内地，在法律允许的情况下，证券发行人有义务在事实发生后尽快向投资者披露这类事实。道理很简单，一个消息对公众投资者捂得时间越长，越容易产生内幕交易。但事实发生七个月后，公众先从央视节目中知晓消息，然后才得到中国电信和中国联通分别发出的澄清公告。公众投资者知情权就这样被漠视。
如果不是中国电信和中国联通违反其信息披露义务，那只有一个结论：本次反垄断调查是不公开进行，中国电信及中国联通被要求对调查过程保密。
根据发改委发布并于今年2月1日开始实施的《反价格垄断执法程序规定》第12条，发改委在对涉嫌价格垄断行为调查核实后，认为构成价格垄断行为的，应当依法作出处理决定，并可以向社会公布。该部门规章规定来源于《反垄断法》第44条。但是，发改委至今并没有公布调查决定，而根据发改委价格监督及反垄断局副局长接受央视的访谈，似乎调查决定并未作出。可以说，在对整个调查保密近七个月之后，没有正式发布处理决定，只是在有关官员接受媒体访谈中对调查对象行为进行了“价格歧视”的定性。当这个消息传导到资本市场引起股价急剧下跌后，除了当事公司简单的澄清公告，投资者并没有得到进一步的消息。
实施《反垄断法》，不但要严格遵从相关程序规定，还需要与资本市场的相关制度及要求进行衔接。否则，旨在保护市场竞争的法律，反而会扭曲资本市场上的竞争行为。
对电信业不宜搞强行反垄断调查应注意与监管制度衔接
在竞争法理论和实践中，反垄断和监管并不是矛盾体。美国1984年对AT&T进行分拆的《最后判决修正案》(MFJ)虽然将竞争引入电信领域，但在本地通话业务领域却维持了地方贝尔公司的垄断地位。为了不让地方贝尔公司的垄断延伸到已经开放的电信市场，不得不通过美国联邦通信委员会继续对地方贝尔公司进行监管。在这里，电信监管从来就是反垄断实施的一种形式。
面对全球的市场压力，欧盟范围内的电信监管对于竞争法尤其重要。一方面，欧盟注意对引入竞争过程中保留的电信垄断业务进行监管，以免运营商的垄断权延伸至已开放的电信市场；另一方面，欧盟各国在电信开放中特别注意对“撇奶油”现象的防范。所谓“撇奶油”现象，系指在市场基础设施尚未完善情形下，即引入竞争，而造成运营商争相经营高利润市场而不去投资利润微薄的基础设施服务投资。因此，欧盟在电信领域引入竞争时采取了逐步推进的策略，先维持部分领域的经营垄断权，利用引入竞争前相对高的服务价格推进相关领域的基础设施建设，在基础设施完善后，再行引入竞争，以有效避免“撇奶油”现象，提高欧盟各国电信业在全球范围内的竞争力。
实际上，由于电信通讯业务对于一国经济、社会的重要性，普遍服务是各国电信监管机构追求的一项目标。普遍义务就意味着在不可能产生利润的地区提供通讯服务，对此，市场竞争并不能提供。因此，普遍服务不得不通过市场竞争之外的方式加以实现。而在竞争尚未全部引入电信市场时，交叉补贴就是一种方式。所谓交叉补贴，就是运营商利用其垄断地位，对某一群体的用户提供服务的价格高，而对普通用户提供服务的价格低，以这种部分用户补贴普通用户的方式，实现电信服务的普遍提供。而在竞争全部引入电信市场时，由于运营商已失去垄断地位，不可能再以交叉补贴的方式提供。所以，作为电信法律制度的一部分，普遍服务基金为用户普遍享有电信服务发挥着作用，此时，电信监管不可或缺。
而此次对中国电信和中国联通进行的反垄断调查，针对的实际是原信息产业部发布并于2007年12月1日施行的《互联网交换中心网间结算办法》(下称《结算办法》)。对于互联网骨干网通过互联网交换中心进行的网间结算，《结算办法》规定了一个上限：1000元/兆比特/月。《结算办法》同时规定，对于其他情形，互联双方可自行协商确定结算方式和结算费用。这样，《结算办法》就确立了一种互联价格差别制度。
按照目前的新闻报道，中国电信和中国联通目前对互联网骨干网经营企业施行《结算办法》规定的上限价格，对于其他互联网接入服务提供商及互联网信息提供商，则以非常低廉的价格提供接入服务，中间价差巨大。这种价差恰恰符合《结算办法》规定，而这种价格区别规定其实隐含着交叉补贴制度：允许骨干网之间的结算价格高于互联网接入服务的价格，以骨干网运营商对互联网接入及信息服务商进行补贴。正是这种巨大的价差，使得一些骨干网运营商不直接与中国电信或中国联通进行互联，而是通过互联网接入及信息提供商，购买他们以优惠价格自中国电信或中国联通取得的带宽，从而间接接入中国电信或中国联通的骨干网，对网间结算施行穿透，从而规避了《结算办法》设计的交叉补贴制度。在这种情况下，要么严格按照《结算办法》的规定维持交叉补贴制度，像中国电信去年十月切断所谓穿透流量，要么彻底打破这种制度，在全面引入竞争前，建立互联网宽带网的建设基金，以免出现“撇奶油”现象。这样，网间互联价格下降的结果，必然会导致宽带接入市场的价格上调。
但是，无论如何，这需要对电信监管制度进一步完善，需要实现竞争法制度与监管制度的衔接。否则，强行进行反垄断调查，不但不能要解决这个问题，还得回到如何制定适合市场发展额电信监管架构上来。这时候，反垄断调查意味着与电信监管机构的合作，而不是相反。
打行政垄断的板子直接落到经营者头上
在反垄断法理论界，一提到行政垄断，必欲除之而后快。但是，在具体行业监管及在有关行业推进竞争的过程中，欧盟渐行开放电信业的制度安排表明，行政垄断的过渡性安排恰恰是在一国产业政策与竞争法体系中间寻找平衡的一种过渡安排。
在本次反垄断调查中，先不论对不同用户(骨干互联网服务商、互联网接入服务商和互联网信息服务商)的区别对待是否可以构成在同一市场上的价格差别对待，从而构成价格歧视。假设的确存在区别对待，的确是没有任何上文所述正当理由的垄断，那也应该是行政垄断，是电信监管制度设计的垄断。责任方应该是相关监管机构，而不是中国电信和中国联通这样的运营商，应该适用《反垄断法》规定的行政垄断规定，其中规定的相关救济方式并不针对执行相关行政措施的经营者，后者没有权利进行行政垄断，无法对之承担责任。
但是，在今年2月1日由国家工商总局及发改委就实施《反垄断法》发布的相关规定中，对于行政垄断，采取的救济措施除针对行政机关外，还将执行行政规定的经营者也作为反垄断措施的针对方。这样，反垄断机关可以将行政垄断安排中的经营者也视为实施垄断行为的当事方进行处罚，实际上未经法院判决就已经宣布了有关行政规定的无效。这使得国务院各部委发布的规章及相关行政措施的有效与否被同级的反垄断法执行机关所决定，对其行政权力构成一种限制，并使之处于不确定的状态中。这是否超越了《反垄断法》的规定？是否符合《立法法》的规定？
反垄断需要利齿更需要慧眼
在对央企强势地位多有诟病的背景下，发改委此次针对中国电信及中国联通进行反垄断调查，被广泛视为《反垄断法》实施的里程碑。这也表明，中国政府、业界及社会开始重视《反垄断法》的原则和精神，这将推动中国竞争法体系的发展及完善。
但是，反垄断法在电信业中实施，需要的并不仅仅是执行部门的决心和舆论的叫好，而是需要对产业进行审慎分析，在此基础上对电信监管制度和竞争法制度进行协调和衔接。如果急于求成，无视竞争法体系于整个法律体系的一致性和协调性，无视中国产业政策的要求，很可能欲速不达，反而会对中国刚刚确立的竞争法体系造成负面影响，不利于对消费者利益的保护，不利于中国法治的进一步推进。《反垄断法》需要锋利的牙齿，更需要一双慧眼。