大成律师事务所合伙人/高级律师 刘世杰
为了推广 “天涯问答”，海南天涯在线网络科技有限公司（以下简称“天涯”）、谷歌信息技术（中国）有限公司（以下简称“谷歌”）未经赵本山许可擅自在网站“天涯社区”发布带有赵本山卡通形象的flash广告，赵本山以侵犯肖像权为由将谷歌、天涯作为共同被告诉至北京市海淀区人民法院。
“天涯问答”擅自发布
赵本山卡通形象广告
2009年5月起，天涯与谷歌为宣传其共同开发的互动问答产品“天涯问答”，在未经赵本山许可的情况下，擅自在网站“天涯社区”的多个页面中发布带有赵本山卡通形象的flash广告，该卡通形象与赵本山的肖像具有极大相似性，结合该卡通形象所搭配的旁白表述等，普通人很容易辨识出该形象根据赵本山的肖像制作，并认为该卡通形象的主要作用就是为天涯与谷歌的产品做宣传。
赵本山认为天涯与谷歌的行为严重侵犯了其肖像权，遂起诉要求天涯与谷歌立即停止侵权、赔礼道歉，并赔偿经济损失及合理开支共计405万元。
被告的行为
是否侵犯了赵本山的肖像权？
根据《中华人民共和国民法通则》第一百条“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像”之规定，二被告的行为若“未经本人同意”和“以营利为目的使用肖像做广告”当然侵犯赵本山的肖像权，但问题是根据赵本山的舞台形象制作成的卡通形象还是不是“肖像”？
实际上，前几年在广东的一起诉讼中，赵本山的舞台形象被用在某产品上，赵本山愤而以肖像权被侵害为由诉至法院，法院最终以“角色形象不是演员本身肖像”为由驳回了赵本山的诉讼请求。在本案以及北京新浪互联信息服务有限公司和北京星潮在线文化发展有限公司因擅自将赵本山在小品中的表演形象篡改为动画形象，并配以“本山腔”介绍游戏的下载和使用被赵本山以侵犯肖像权为由予以起诉中，往往并非直接使用赵本山的肖像，也非赵本山的舞台形象，而是根据其舞台形象制作的卡通形象。
笔者认为，对于舞台形象可以分为两种情形：一是，舞台形象经艺术加工已成为新的形象，且该形象不能真实反映演出者的形象或不足以辨认出演出者为谁；二是，舞台形象与原型相差不多，足以认出为演出者本人。对于后者，属于舞台形象与肖像的竞合，演出者当然可以主张肖像权。而赵本山的舞台形象一般变化不大可以很清晰地辨认出，因此其可以主张肖像权。
实际上，2001年，在艺术家蓝天野诉讼侵犯肖像权一案中，北京东城区法院就认为“反映表演者面部形象特征的电影剧照不仅承载了电影的某个镜头，同时也承载了表演者的面部形象，具有双重的识别性，相互不能替代，原告对涉案剧照享有肖像权”。
至于，将其舞台形象（肖像）制作成卡通形象，属于对其肖像权的进一步滥用，因此笔者认为二被告的行为侵犯了赵本山的肖像权。
肖像权保护的不足
将成为赵本山永远的痛？
鉴于司法理论界、实务界在舞台形象、卡通形象是否可被认为肖像上存在分歧，海淀法院是否支持赵本山的诉讼请求尚待观察。
笔者认为，即便海淀法院在本案中支持赵本山的诉讼请求，但以民法上关于人格权的规定保护明星的肖像、卡通形象存在的诸多不足仍将成为赵本山永远的痛。例如，保护范围较窄，一般仅限于姓名、狭义的肖像等人格特征，并不包括明星的声音等关于广义的商品化权的部分；不可转让性，一般仅限于许可使用，并不允许将肖像权等予以转让；保护期限短暂，仅限于生存（活着）的期间。
这将意味着，赵本山等公众人物可用来进行商品化的资源仅局限于姓名、狭义的肖像上，且仅可许可使用，不得转让，而且去世后该等权利的财产权难获法律保障，人身权部分仅限于在肖像权被侵犯造成名誉权等权利被侵犯的情形下方可以名誉权被侵犯为由予以保护。
综上所述，我们可以看到随着文化创意产业——尤其是网游、动漫产业的发展，将明星的姓名、肖像、演艺形象、卡通形象一起或者单独地标注于商品或者服务上的情形越来越多，这对于明星知名度的扩大、忠诚度的提高大有益处，甚至可能成为明星收益的重要来源，但是若被他人擅自使用则可能不但没有收益，甚至被“粉丝”误解而损害了美誉度、忠诚度。同时，由于以民法上关于人格权的规定保护明星的肖像、卡通形象存在诸多不足，急需通过立法予以规范。