赵本山诉天涯谷歌侵权索赔405万 谷歌与天涯当庭划界
文/图 法制网记者 周斌
见习记者 李娜
图为天涯公司的代理人当庭展示涉案卡通图像与赵本山本人肖像的区别。
头戴前进帽，身着中山装，标志性的"本山大叔式"笑脸，乐呵呵地说一句"您有才"。这是曾经出现在"天涯社区"页面上的一个flash广告卡通形象，用以宣传其产品"天涯问答"。
可真正的本山大叔看到这则flash时却笑不出来——这是侵犯肖像权！于是，著名演员赵本山一纸诉状将"天涯问答"的所用者、开发者海南天涯在线网络科技有限公司和谷歌信息技术（中国）有限公司告上了法庭，索赔405万元。
5月14日上午9时，这起备受关注的案件在北京市海淀区人民法院一审公开开庭审理。
卡通形象是否属于肖像
"该卡通肖像与原告本人的肖像具有极大相似性，结合该卡通肖像所搭配的旁白表述等，普通人很容易辨识出该形象是原告的卡通肖像，该卡通人物的主要作用就是为被告的产品做宣传。"原告方律师当庭播放完带有涉案广告的光盘后，指着曾9次出现在该广告中的卡通人物说道。
但被告天涯公司委托代理人认为，卡通形象不是肖像，不属于我国肖像权的保护范围；肖像就是画像或者是照片，肖像不包括卡通，"卡通肖像"这个词完全是原告自创的。
原告方则反驳，不同时代，肖像的表现方式和载体不同，现在早已不能局限于摄影、摄像，3D卡通、动画、游戏动漫等都应涵盖其中。
"广告中的卡通形象是基于东北农民这一类人的舞台形象创作的，民法通则规定了保护公民的肖像权，但没有规定肖像权中有演员的舞台形象以及经其加工而成的卡通形象。"天涯公司方指出。
谷歌公司的代理律师也表示："本案中争议的是角色形象而非原告的肖像，演员饰演的角色形象不是肖像。大家误认为是原告，是因为原告在这个形象上饰演得非常成功，但该图片并不是原告。"
“被告正是用上述做法打擦边球，以避免明星代言的高额费用。”原告方律师回应道。
被告是否有营利目的
"我们没有营利的目的。"天涯公司方称，当时使用该卡通形象是为了宣传在"天涯问答"中回答问题即无偿送话费活动，天涯公司没有从中得到任何经济利益。
"没有直接担负营利使命不意味着就没有经济利益。"原告方律师称，"本案所涉的产品表面上看好像是免费的，但它一样能够为天涯赢得更多网友的关注，带动其他产品，从而可以使天涯赢得更多的市场份额，赢得更多广告的青睐，当然能带来巨大的经济利益。"
原告方举了一个例子：与“天涯问答”类似的“百度知道”刚开始的时候也是免费的，但后来逐渐有了很多广告。许多产品最初进入市场时都打免费的口号，这只是为了增加其品牌的知名度，提升网站的品牌价值。"
索赔405万依据何在
从立案起，赵本山提出405万元的索赔额就是本案的一大看点。
庭审当日，原告方拿出了赵本山与太极集团签订的广告代言合同，证明赵本山在2007年的广告代言费用为税后人民币400万元，并以此作为索赔的依据之一。
"根本没有可比性。"两被告的反应极为一致，均认为该合同是需要原告本人亲自拍摄的，不仅要使用原告的照片，原告还要付出劳务。谷歌公司的律师称之为："演员的出场费而不是肖像的使用费。"
"该合同期限为两年，不限制使用地点，且约定原告两年内不能再代言同样的产品，所以才值这个价。我们只是在网站上、在很短的一段时间使用了卡通形象，又没有赢利，让我们照着这个数赔毫无道理！"天涯公司代理人说。
原告方律师表示，正常情况下，拍广告的方式、数额双方都可以协商，现在的关键在于被告擅自使用原告卡通肖像做广告是侵权行为，"被告以低赔偿或不赔偿来答辩，我们不认可"。
谷歌与天涯撇清关系
"原告告错了，‘天涯问答’不是我们和天涯一起开发的，我们没有合作关系。"谷歌公司的律师此言一出，旁听席立即发出一阵小声议论，这是庭审中最戏剧化的一幕。
审判长：天涯公司，你们与谷歌之间是什么关系？
天涯公司：我们是合作关系，我们有合作协议，‘天涯问答’是我们和谷歌一起合作开发的。
谷歌公司：我们没有一起合作开发。只是我们的关联公司为天涯公司提供过一些技术支持。
天涯公司：网站上的内容都可以证明是两家公司一起合作的，我们确实有协议。
谷歌公司：我们从来没有用公司的名义与天涯合作。
审判长：那又是谁上传了涉案的卡通形象？
天涯公司：我方制作了图片，与谷歌一起将卡通形象放到网站上去的。
谷歌公司：上传图片是天涯自己的行为。
经过两个半小时的庭审，鉴于原告方明确拒绝当庭调解，法官宣布休庭。